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5 de Abril de 2020

Ativismo Judicial

Papel do STF atualmente na defesa dos direitos fundamentais

Natalia Alves da Silva, Bacharel em Direito
há 29 dias

RESUMO

Ainda que estejamos vivendo no exercício do Estado Democrático de Direito, há inoperância do Poder Legislativo e ineficiência do Poder Executivo, com isso ocorre o fenômeno que chamamos de ativismo judicial e o da judicialização da política, que serão diferenciados em momento oportuno. Este artigo acadêmico tem como finalidade analisar como o Supremo Tribunal Federal atua com vistas a efetivação de direitos fundamentais, também analisar se o Poder Judiciário está extrapolando os limites de sua competência de forma recorrente. Visa demonstrar, relacionando o conceito de ativismo com jurisprudências, para sabermos se o ativismo judicial traz mais benefícios ou riscos a realidade social brasileira.

Palavras-chave: Estado Democrático de Direito. Poder Judiciário. Ativismo judicial. Judicialização da política. Supremo Tribunal Federal.

INTRODUÇÃO

Este projeto enfoca no papel que o STF tem desempenhado na vida institucional brasileira em matéria de direitos fundamentais, na tomada de decisões acerca de grandes questões nacionais. Este tema relaciona-se por matérias políticas em sua essência estarem desaguando onde o Poder Judiciário é competente e ligadas ao cenário político-social atual, pois há na sociedade um deficit de representatividade, visto que não há confiança de que seus representantes eleitos tratem de assuntos que ela julga importante, com isso recorrem a justiça para solucionar seus problemas sociais, como consequência disso, o Judiciário age cada vez mais de maneira proativa, tratando de matérias que não são tipicamente de sua competência.

Desenvolver reflexões sobre o referido tema é importante porque cada vez mais a sociedade se interessa no que é julgado no Supremo, guardião da Constituição, visto que tratam de decisões a respeito de direitos sociais e fundamentais ou de grande relevância jurídico-social. Também porque a sociedade busca a efetivação de direitos trazidos pela Constituição Cidadã, pois não são criadas políticas públicas, ou quando são criadas estas são ineficientes, logo o fenômeno do ativismo tem que ser objeto de estudo.

Deste modo, levantamos os seguintes questionamentos que nortearão a pesquisa: por quais motivos é constitucional? De que maneira o Poder Judiciário tem limites? Como o STF já atuou de forma ativa (em casos concretos)?

Como hipóteses iniciais, verificamos que seria constitucional pois o Supremo seria o guardião da Carta Magna, de acordo com o art. 102, caput, da CRFB/88, e com isso deveria assegurar a sua aplicação de forma correta e existe um controle recíproco entre os Poderes, o limite, no que diz respeito ao tema, seria o limite estabelecido na Constituição e usar da razoabilidade no julgamento, analisando se tem capacidade instrucional para o caso, por fim, os casos da Súmula Vinculante 13 e da ADPF 54, seriam exemplos onde o tema foi utilizado para julgamento.

Assim, o objetivo deste trabalho é elucidar questões a respeito do ativismo judicial, que ganhou enfoque nacional nos últimos anos, pois tratou de assuntos considerados polêmicos por grupos da sociedade, também esclarecerá questões relevantes a respeito do tema. Mais especificadamente, visa aclarar o papel do STF atualmente, principalmente no que diz respeito aos direitos fundamentais garantidos a partir do papel proativo, também dilucidar no que concerne a constitucionalidade desses atos e exemplificar casos concretos em que o Supremo atuou ativamente, o porque essa atuação foi necessária e discorrer o que doutrinadores acham que foi o motivo para este fenômeno estar sendo frequentemente utilizado no Brasil. Por fim, discorrer acerca dos limites do Poder Judiciário.

Dividiremos em três capítulos, no primeiro abordaremos considerações a respeito do conceito e da origem do ativismo judicial, também, a elucidação da ligação entre o ativismo e a judicialização e a conexão entre o deficit democrático e o tema.

No segundo capítulo, falaremos dos meios que viabilizam o ativismo, citando o neoconstitucionalismo e o pós-positivismo, explicando a ligação entre essas teorias e o tema abordado, como outro meio que viabiliza temos o controle de constitucionalidade que propicia o ativismo, ainda neste capítulo citaremos casos em que o Supremo Tribunal Federal julgou de modo ativista diante de ações constitucionais relativas a direitos fundamentais.

Por fim, no terceiro capítulo vamos expor a respeito dos limites impostos ao Poder Judiciário, relacionando o ativismo judicial as formas de limites que serão citadas, como a Separação dos Poderes e o Sistema de Freios e Contrapesos, também citaremos o instituto da auto-contensão judicial, o diferenciando do ativismo.

1 ABORDAGEM CONCEITUAL DO TEMA

Atualmente o Poder Judiciário assume papel de grande relevância social, como concretizador de direitos fundamentais, estes garantidos na Constituição. Isto posto, o Judiciário surge como alternativa para a sociedade, proferindo decisões para preencherem lacunas deixadas pelo Poder Legislativo, também pelo Poder Executivo que falha no planejamento e na execução de políticas públicas que promovam direitos sociais e fundamentais.

Entre os anos de 1953 a 1969, nos Estados Unidos da América, durante a vigência da Corte Warren houve um crescimento jurisprudencial com propósito de ter avanços na efetivação de direitos fundamentais e garantia de liberdades. Foi considerado um marco histórico, de modo que demonstrou que em alguns casos se faz necessária a interferência do Judiciário com fim de garantir a aplicação correta de direitos fundamentais, empregando a Constituição norte-americana de acordo com a realidade social vivenciada durante esses anos, a interpretação criativa progrediu direitos fundamentais com suas decisões.

Citamos como exemplo de julgado da referida Corte, o caso Brown versus Board of Education, havia uma segregação racial em escolas do sul, visto que existiam escolas destinadas exclusivamente para brancos e outras destinadas para negros, a decisão judicial neste caso pôs fim ao chamado equal,but separate e foi uma das primeiras etapas para o fim da segregação, com isso vemos que esta decisão é um exemplo em que o ativismo foi utilizado para garantir direitos de forma progressista. Houve também a declaração de inconstitucionalidade de uma lei do Estado de Connecticut que proibia o uso de métodos contraceptivos, no caso Griswold versus Connecticut, no ano de 1965.

Autores que tem opinião contrária a conduta ativista sustentam que mesmo tendo sido concretizados os direitos fundamentais não se deve esquecer de que forma ocorreu a decisão, ou seja, através da concepção subjetiva de membros do Judiciário, no caso, das decisões da Corte Warren, do Judiciário dos Estados Unidos da América.

O autor Sérgio Fernando Moro expõe em sua obra que devido ao grau de abstração de alguns direitos fundamentais sua aplicação deve se dar sob a égide moral, para sua concretização:

O fato é que não é viável a interpretação da Constituição sem o recurso a elementos fora do texto, o que autoriza atividade mais criativa por parte do juiz constitucional. Com efeito, normas de elevada abstração, como a que garante a liberdade de expressão ou o princípio da igualdade, presentes na Constituição norte-americana como na brasileira, não podem ser interpretadas sem o recurso à doutrina política subjacente ao texto constitucional. Para atribuir de sentido determinado a esses dispositivos é inevitável o recurso a alguma espécie de argumentação moral, como é reconhecido por boa parte da doutrina e jurisprudência norte-americana. (MORO, 2001, p.1)

Para Streck, as decisões não tiveram origem de um sentimento constitucional acerca do problema, para ele não existe decisão ativista que seja ruim ou boa, mas defende que toda decisão ativista deveria ser afastada do Estado Democrático de Direito (STRECK, 2011). Clarissa Tassinari reforça a ideia de que adotando essa postura o juiz deixa de fazer a interpretação da lei, restringindo sua decisão a uma questão de vontade e que a Corte Warren foi um marco histórico importante para, o que ela considera, uma supremacia jurisdicional onde a vontade do julgador emergi intervindo na esfera política do Estado. (TASSINARI, 2012, p.50-51)

O fenômeno do ativismo judicial não se confunde com a judicialização da política, visto que são institutos diferentes, mas que se parecem, esta pesquisa demonstrará a diferença entre os dois.

A judicialização compreende uma transferência de poder para juízes e tribunais propiciando alterações significativas na argumentação, na linguagem e no modo de participação da sociedade; também, significa que algumas questões de grande repercussão social ou política estão sendo decididas no Judiciário e não pelas instâncias políticas tradicionais. A judicialização é um fato, não é uma vontade política do Poder Judiciário, é, também uma circunstância do modelo constitucional existente no Brasil. São elencadas 3 causas para a judicialização, quais sejam: a redemocratização do país, que reavivou a cidadania e deu maiores informações a respeito de direitos a diversos segmentos da população, a segunda causa foi a constitucionalização abrangente, que trouxe para a Carta Magna várias matérias que antes eram tratadas no processo político majoritário e em lei ordinária, e a terceira causa foi o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, considerado um dos mais abrangentes do mundo (BARROSO, 2008, p.3-4).

Em contrapartida, o ativismo é uma atitude, é a expansão do papel do Judiciário, utilizando a interpretação constitucional para suprir lacunas, ou, até mesmo, sanar omissões legislativas ou determinar políticas públicas, quando estas são ineficientes ou ausentes. Se revela quando o Judiciário transmuda seu estado de passividade para uma atitude proativa, interpretando os preceitos constitucionais com o objetivo de dar maior efetividade e concretizar os direitos abarcados na CF.

O início desse século está sendo marcado pelo que se diz “uma nova era” do direito constitucional, onde o estudo da prática está tomando frente ao de teses e teorias. Está sendo cada vez mais observado e estudado o que pensam os Ministros do STF acerca de temas relevantes para toda sociedade e as políticas sociais (NASCIMENTO, 2010, p. 3).

O ativismo pode ser conceituado, basicamente, como uma forma proativa de interpretar a Carta Magna, ampliando seu sentido e alcance, ele se instala em omissões dos Poderes Legislativo e Executivo. O conceito está intimamente ligado a uma participação mais ampla e intensa do Poder Judiciário na efetivação de valores e fins constitucionais, havendo maior interferência na seara de competência dos outros dois Poderes.

Sobre o tema há opiniões a favor e contra, quem tem opinião contra diz que há um Judiciário criativo e que há também uma ultrapassagem das suas funções jurisdicionais, já na perspectiva positiva a postura proativa do julgador é aclamada como função necessária e oportuna, visto que só usa do ativismo em omissões dos outros Poderes, também tem a opinião de que as minorias necessitam de um papel proativo do julgador para terem seus direitos fundamentais garantidos efetivamente.

Sem prejuízo da aparente contradição valorativa entre as duas correntes, ambas, parecem ter o entendimento que há um afastamento do julgador do que são consideradas suas atividades costumeiras, os que aclamam, usam o afastamento como uma virtude, enquanto os que rejeitam falam em quebra do princípio constitucional da separação dos poderes1 em detrimento do Estado Democrático de Direito.

A manifestação da conduta ativista se dá por meio de diferentes maneiras, que compreendem:

(i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas. (BARROSO, 2008, p.6 )

A própria CF propicia uma ação judicial que recorre a procedimentos interpretativos que legitimam aspirações humanas e sociais. No Estado Democrático brasileiro cumpre ao legislador intervir em tudo, usando a lei como solução para diversos problemas, os diplomas legais estão multiplicando-se rapidamente, visto que busca atender pressões da sociedade e de parte da mídia.

Contudo, essa elaboração exacerbada de normas peca por não atender aos anseios da sociedade (PETRACIOLI, 2009), o Poder Executivo não observa os direitos abarcados na Constituição, cuja aplicabilidade deveria ser plena e não limitada, além disso a administração estatal é inadequada, pois não propicia aos verdadeiros titulares do direito os benefícios que o Estado deve prover.

Outro fator é o descontentamento social com os representantes eleitos, pois cada vez mais são descobertos escândalos de corrupção, com isso não esperam que eles no âmbito de suas atribuições utilizem-se do poder conferido para defender o que a população busca, com isso a sociedade exige que o Judiciário tenha um papel ativo defendendo e garantindo o que a Constituição Cidadã trouxe ao cenário social atual.

Vale recordar que o STF, durante os anos da ditadura militar, atuava no exercício de suas atribuições de forma discreta, a partir de 1990 passou a exercer uma nova espécie de jurisdição constitucional, por meio da qual o ativismo judicial obteve uma atenção considerável (APPIO, 2008).

O Estado brasileiro, como muitos no mundo, se organiza no modelo de separação dos Poderes, as funções estatais de legislar, administrar e julgar são atribuídas a órgãos distintos, especializados e independentes. Contudo, cada um deles exercem um controle recíproco sobre as atividades de cada um, com a finalidade de evitar instâncias hegemônicas. Todos os três Poderes interpretam a Constituição, mas no arranjo institucional brasileiro atual, se houver divergência nas interpretações a palavra final é do Judiciário, mas isso não quer dizer que todas as matérias devam ser decididas em um tribunal.

O juiz é treinado para realizar a justiça no caso concreto, sobre o tema:

Ele nem sempre dispõe das informações, do tempo e mesmo do conhecimento para avaliar o impacto de determinadas decisões, proferidas em processos individuais, sobre a realidade de um segmento econômico ou sobre a prestação de um serviço público. Tampouco é passível de responsabilização política por escolhas desastradas (BARROSO, 2008, p.16).

2 HERMENÊUTICA E JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

Como meios que viabilizam o ativismo judicial citamos o neoconstitucionalismo, o pós positivismo e o controle de constitucionalidade. O primeiro é uma característica comum do constitucionalismo ocidental que teve início no segundo pós-Guerra, já o segundo é embasamento filosófico do direito para com o primeiro. Ou seja, o pós positivismo pode ser encarado como uma concepção teórica do neoconstitucionalismo, pois nos permite repensar alguns alicerces jurídicos. Já o terceiro, propicia porque afere se a norma ou ato jurídico colocado no ordenamento está de acordo com a CF, com isso faz com que ações constitucionais cheguem ao STF, principalmente em relação aos direitos fundamentais.

2.1 NEOCONSTITUCIONALISMO E PÓS POSITIVISMO

No Brasil o renascimento do direito constitucional se deu através da elaboração e promulgação da Constituição Federal de 1988, esta fez a travessia de um Estado autoritário, por vezes, intolerante e violento, para o Estado Democrático de Direito, também viabilizou um período de estabilidade institucional da história republicana do país.

Quanto ao marco teórico do neoconstitucionalismo temos três grandes transformações: o reconhecimento da força normativa da Constituição, ou seja, a norma constitucional foi atribuída a norma jurídica, tendo sido reconhecida sua força normativa, de caráter vinculativo e obrigatório de suas disposições, também dotada de imperatividade, coube a CF/88, a jurisprudência e a doutrina romper com a posição retrógrada adotada anteriormente, onde as constituições elaboradas antes da promulgação da de 1988, eram vagas e com promessas vazias, nas quais, suas normas não tinham aplicabilidade imediata e direta.

A segunda grande transformação foi a expansão da jurisdição constitucional, que após a experiência americana supracitada, onde foi adotado o sistema que propicia a supremacia constitucional, em que a proteção de direitos fundamentais caberia ao Poder Judiciário, com isso o controle de constitucionalidade se tornou mais utilizado, através das ações constitucionais, no sistema constitucional brasileiro, julgadas pelo STF.

A terceira transformação que podemos citar foi a nova interpretação constitucional, com o reconhecimento da força normativa da Constituição, onde suas prescrições têm aplicação mesmo que não exista norma infraconstitucional dispondo do tema, aplicam-se, também, os elementos tradicionais de interpretação de normas jurídicas, sem prejuízo disto, doutrina e jurisprudência se atentam as especificidades das normas constitucionais, com isso desenvolveram um elenco de princípios aplicáveis na interpretação constitucional, sendo reconhecida sua normatividade jurídica superando a concepção positivista que não via caráter normativo em princípios, esta transformação utiliza-se de um arsenal teórico diversificado.

O pós-positivismo é marcado pelo reconhecimento da normatividade de princípios e sua distinção em relação as regras, os princípios são normas que consagram valores ou apontam fins públicos a serem realizados por diferentes meios, sendo assim, se diferenciam das regras, que são comandos que descrevem diretamente uma conduta específica. O pós-positivismo visa ir além da legalidade estrita, mas não descarta o direito posto, busca utilizar uma leitura moral do direito, contudo as interpretações devem ser inspiradas por uma teoria de justiça sem abarcar voluntarismos. Neste sentido, citamos Luís Roberto Barroso:

No conjunto de ideias ricas e heterogêneas que procuram abrigo neste paradigma em construção incluem-se a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a filosofia. (BARROSO, 2007, p.5)

Assim, o marco filosófico do novo direito constitucional é o pós-positivismo, ou seja, o pós-positivismo pode ser encarado como uma concepção teórica do neoconstitucionalismo, pois ele possibilita repensar algumas bases jurídicas, como exemplo a teoria da norma2 e a teoria das fontes3.

A reaproximação entre o direito e a ética proposta pelo neoconstitucionalismo deságua na estabilização da força normativa dos princípios, este que é um dos aspectos mais significativos do pós positivismo, em especial o da dignidade da pessoa humana. (PIOVESAN, 2010, p.29)

Levando em conta uma concepção mais ampla podemos concluir que com o pós positivismo há a instauração do Estado Democrático de Direito, sendo uma das preocupações desse modelo a efetivação dos direitos fundamentais, tendo como uma das principais concepções a proteção e respeito das minorias, logo com esta nova perspectiva não é possível e nem aceitável que ocorram barbáries que aconteciam no modelo anterior.

2.2 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Hans Kelsen caracteriza o que seria o ideal constitucional da seguinte forma:

É a base indispensável das normas jurídicas que regem a conduta recíproca dos membros da coletividade estatal, assim como das que determinam os órgãos necessários para aplicá-las e impô-las, e a maneira como devem proceder, isto é, em suma, o fundamento da ordem estatal. (KELSEN, 2003, p. 131)

Seguindo a teoria pura do direito de Kelsen, vemos que a Constituição está no topo da pirâmide do ordenamento jurídico, sendo assim, ela é uma norma jurídica de caráter geral e a partir dela surgem normas específicas. A CRFB é, também, uma forma de limitação ao poder atribuído ao governante, ela é garantidora de direitos e garantias fundamentais, que em um primeiro momento não poderiam ser relativizados, mas no próprio texto há exceções a essa proibição, tratando-se das exceções a relativização ou não de direitos garantidos na Constituição o membro do Judiciário deverá fazer um juízo de ponderação quanto ao caso concreto.

A jurisdição constitucional é utilizada para propiciar a interpretação e aplicação das normas existentes e das futuras com base em preceitos e princípios estampados na Constituição.

O instituto denominado Judicial Review of Legislation foi criado nos Estados Unidos da América, substituindo a supremacia do parlamento pela supremacia constitucional, essa ideia foi colocada em prática pela primeira vez no caso Marbury versus Madison, este caso teve origem no fim do mandato de John Adams, segundo presidente do EUA, e início do mandato de Thomas Jefferson, e também pela derrota do partido de Adams na luta pela maioria no parlamento, com isso, ele e seus partidários fizeram nomeações no Judiciário para garantir sua força política, acontece que entre a indicação e a aprovação pelo Senado dos candidatos nomeados e a sua investidura nos cargos, não houve tempo hábil para que John Marshall (Secretário de Estado) conferisse a alguns dos aprovados o chamado commission (termo formal de investidura no cargo). (VIOLIN, 2018)

Assim, Jefferson tomando posse do cargo de presidente, ordenou que James Madison (seu Secretário de Estado) não formalizasse a investidura dos que não haviam assumido o cargo ainda. Entre eles estava William Marbury, que havia sido aprovado para juiz de paz no Condado de Washington, mas sua commission não foi conferida a tempo e por isso ajuizou writ of mandamus originariamente perante a Suprema Corte, visando obrigar que James Madison lhe entregasse sua commission para que pudesse assumir o cargo em Washington, o juiz Marshall se viu diante de uma controvérsia jurídica, então para votar se fez três perguntas: se Marbury tinha direito ao que estava pleiteando, se o ordenamento jurídico dos EUA conferia alguma forma de reparação e, por último, se a Suprema Corte seria competente para julgar seu writ of mandamus, antes de responder o último questionamento analisou o art. da Constituição americana, conferindo-lhe interpretação estrita, com isso, concluiu que não dado pelo constituinte originário ao Congresso americano o poder de ampliar a competência originária da Corte, sendo assim, aumentar a competência da Suprema Corte sem respaldo da Constituição, seria inconstitucional, ao fazer essa consideração, também, passou a se basear no que estava escrito em O Federalista nº 78 e que a Constituição seria a lei fundamental da nação, como consequência disso, qualquer ato do legislativo que fosse contra ela, haveria nulidade. Com isso, este caso se tornou um precedente de fortalecimento do judiciário e para constitucionalismo. (VIOLIN, 2018)

Observando o princípio da supremacia da Constituição, que dispõe que sendo a Constituição norma fundamental hierarquicamente superior sobre as demais normas jurídicas, ela tem que ditar o modo que as leis são produzidas e limitar o conteúdo, sendo assim, todas as normas devem estar de acordo com o disposto na CF. Hans Kelsen colocava a Constituição como parâmetro de validade das demais normas jurídicas, afirmava ele:

Devido ao caráter dinâmico do direito, uma norma vale porque e até ser produzida através de outra norma, isto é, através de outra determinada norma, representando esta o fundamento da validade para aquela. O escalonamento do ordenamento jurídico – e com isso se pensa apenas no ordenamento jurídico estatal único – pode ser representado talvez esquematicamente da seguinte maneira: o pressuposto da norma fundamental coloca a Constituição na camada jurídico-positiva mais alta – tomando-se a Constituição no sentido material da palavra – cuja função essencial consiste em regular os órgãos e o procedimento da produção jurídica geral, ou seja, da legislação. (KELSEN, 2002, p.103)

O controle de constitucionalidade é responsável por esta tarefa de examinar se as normas postas no cenário jurídico estão de acordo com o que está previsto na CF, ou seja, aferir se o ato normativo ou a lei está de acordo com o que já está previsto na Constituição.

Existem duas formas de inconstitucionalidade, a formal acontece quando há um vício na forma, advém da não observância das normas de procedimento ou competência, ela pode ser orgânica que ocorre quando há inobservância de regras de competência para elaboração do ato, ou formal propriamente dita, quando o vício decorre da inobservância das regras do processo legislativo para aquele ato. A material ocorre quando o conteúdo de alguma norma infraconstitucional está contrária a alguma regra ou princípio disposto na Constituição. Um ato jurídico pode ter ao mesmo tempo inconstitucionalidade formal e material.

A inconstitucionalidade pode ser: por ação, quando há uma norma que foi elaborada e não se observou os princípios e preceitos constitucionais, já a pôr omissão decorre da inércia legislativa na elaboração de algum ato normativo imprescindível a realização de um comando constitucional e que a Constituição imponha a elaboração uma norma, ela pode ser total, que se configura quando o legislador se abstém de atuar, ou parcial, quando o legislador atua de forma insuficiente em relação a sua obrigação ou quando a lei exclui de seu âmbito de incidência alguma categoria que deveria estar inserida. (KACELNIK, 2009, p.27)

Existe o controle difuso, conhecido com controle de exceção, que é o exercido por qualquer juiz ou tribunal em algum caso concreto analisando se ordenamento jurídico é compatível com a Constituição, esta forma produz efeitos somente entre as partes do processo, também existe o controle concentrado, este tem o objetivo de obter a declaração de inconstitucionalidade independentemente da existência de caso concreto, exercido pelo STF e produz efeitos erga omnes.

Na CRFB de 1988 o sistema de controle de constitucionalidade adotado é o misto, que combina o controle difuso com controle concentrado. O artigo 103, da Constituição lista os legitimados para proposição de ações para aferir a constitucionalidade de atos normativos. Diferenciaremos os tipos de ações a seguir. A forma de controle híbrido de constitucionalidade adotado no Brasil é, também, uma das causas que propiciam o ativismo judicial feito pelo STF, pois ajuízam-se ações para verificação da constitucionalidade e as vezes a decisão emanada pela Corte tem natureza proativa, e o STF não deve se escusar do julgamento por força do art. , inciso XXXV, da CF.

2.2.1 Ação Direta de Inconstitucionalidade

Esta ação serve para combater atos normativos e leis, federais ou estaduais, que estejam em contradição com a Constituição e não existe um caso concreto a ser solucionado, a análise é feita em tese, compete ao STF processar e julgar originariamente essa ação. Ela busca a invalidação a fim de garantir segurança nas relações jurídicas, sendo a declaração de inconstitucionalidade o objeto principal da ação, com a finalidade de retirar do ordenamento jurídico ato normativo ou lei incompatível com a ordem constitucional vigente, a decisão tem efeito erga omnes, ex tunc, vinculantes e repristinatórios. (MORAES, 2010)

2.2.2 Ação Direta de Inconstitucionalidade Por Omissão

É utilizada para tornar efetiva alguma norma constitucional, onde será dada ciência ao Poder competente para que adote providências necessárias, sendo órgão administrativo será para fazê-lo em 30 dias (art. 12-H, § 1º da lei 9.868/99), esta ação tem cabimento quando o poder público se abstém de algum dever que a CF lhe atribuiu, tem o objetivo de conceder eficácia plena às normas constitucionais que dependem de complementação, a ADI por omissão é utilizada em controle constitucionalidade concentrado. (MORAES, 2010, p.775)

2.2.3 Ação Declaratória de Constitucionalidade

A ADC é uma ação que consiste em um processo para afastar insegurança jurídica ou incerteza quanto a validade de um ato normativo ou lei federal, para que possa ser ajuizada é necessária a demonstração de controvérsia judicial que coloque em risco a presunção de constitucionalidade, essa presunção é relativa, por isso pode ser afastada, a decisão da ADC produz efeitos erga omnes, vinculante e ex tunc. (MORAES, 2010)

2.2.4 Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental

A ADPF é cabível para evitar e, também, reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público e quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre a lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluindo os anteriores a Constituição. Esta ação tem caráter subsidiário, ou seja, cabe quando não houver qualquer outro meio para sanar a lesividade. (MORAES, 2010)

2.2.5 Mandado de Injunção

O M.I. é uma ação constitucional de caráter civil e de procedimento especial, que tem o objetivo de suprir omissões do Poder Público em relação a normas constitucionais de eficácia limitada, com a finalidade de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou prerrogativa prevista na CF, a ação injuntiva pode ser proposta por qualquer pessoa. De acordo com o Ministro Celso de Mello permite que em geral e, sobretudo, o STF “supra, preencha as omissões atribuíveis aos outros Poderes da República, omissões inconstitucionais” (STF, Notícias, 2010)

2.2.6 Casos Concretos

No que diz respeito ao ativismo judicial, houve o julgamento da ADI 4277, que foi julgada em conjunto a ADPF 132, que tratou da união estável homoafetiva, a ADI tinha o objetivo principal que o STF declarasse como obrigatório o reconhecimento deste tipo de entidade familiar, quando os casais homossexuais estivessem na mesma condição e respeitando os requisitos, que o casal de homem e mulher, para configuração da união estável, a decisão desta ação foi unânime, no sentido de reconhecer que a união estável homoafetiva tinha sim os mesmos direitos e deveres que a entre homem e mulher. Neste caso, houve uma discussão se o STF estava invadindo a competência do Poder Legislativo, visto que o art. 1723 do Código Civil dispõe que é reconhecida a união estável entre homem e mulher, contudo não parece sensato conferir tratamento diferenciado em virtude da orientação sexual dos indivíduos, tendo como base o próprio texto constitucional, em seus artigos , IV e , caput. (FUJITA, 2010)

Como exemplo de ativismo praticado pelo STF no julgamento de ADI por omissão, citamos a de número 26, onde foi autor o Partido Popular Socialista (PPS) tinha como pedido que a Corte declarasse a omissão legislativa, pois o Congresso Nacional não elaborou legislação criminal que punisse todas as formas de homofobia e transfobia, pedia também que a conduta pudesse ser enquadrada como racismo, pois ela acarreta na inferiorização da população LGBT, ou como discriminação atentatória a direitos e liberdades fundamentais. Em sua decisão, os ministros decidiram por maioria que a mora legislativa era inconstitucional, em consequência, que existência de omissão normativa e deu interpretação conforme para que homofobia e transfobia, em qualquer que seja sua manifestação se enquadrasse na Lei de preconceitos ou raça (lei 7.716/89) enquanto não seja elaborada lei autônoma (ARAUJO, 2019), também cientificou o Congresso Nacional para que seja sanada a omissão normativa. O ministro Luis Roberto Barroso em seu voto:

A omissão legislativa em tipificar a discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero ofende um sentido mínimo de justiça ao sinalizar que o sofrimento e a violência dirigida a pessoa gay, lésbica, bissexual, transgênera ou intersex é tolerada, como se uma pessoa não fosse digna de viver em igualdade. A Constituição não autoriza tolerar o sofrimento que a discriminação impõe. (BARROSO, 2019, p.1)

Neste julgamento fica claro que o STF invadiu a competência do Poder Legislativo, ferindo assim o princípio da separação dos poderes, mas esta prática foi utilizada para defender direitos fundamentais de uma parte da população, que não tem legislação que a proteja de preconceitos que ocorrem corriqueiramente.

Em sede de ADC o STF julgou a de número 12, sendo este julgamento considerado ativista, no caso de nepotismo no Poder Judiciário, esta ação tinha como pedido que fosse reconhecida a legitimidade da Resolução nº 7/2005 do CNJ que impede o emprego de parentes de magistrados, quando estes não forem aprovados em concurso público, extensiva para cargos de livre nomeação e exoneração, como também, para contratação cruzada, quando um servidor contrata parentes de outro, a ADC foi julgada totalmente procedente por unanimidade, assim foi declarada a constitucionalidade da Resolução. Foi considerada ativista pois estendeu a interpretação da Súmula Vinculante 13 a membros do Poder Judiciário e Legislativo, assim, alguns juristas entenderam que a partir dessa ação e da declaração de constitucionalidade da resolução o STF estaria legislando e não apenas julgando. Contudo, há de se levar em conta que todos os entes devem respeitar os princípios previstos no art. 37, caput da Constituição, sendo assim, empregando parentes sem que tenham sido previamente aprovados em concurso público, haveria desrespeito ao princípio da moralidade e da impessoalidade, previsto no artigo supracitado. (COÊLHO, 2017)

Citando um caso que em sede de ADPF o Supremo teria agido de forma ativista, é o da ADPF 54, ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores de Saúde, que pedia para o STF fixar o entendimento de que a antecipação terapêutica do parto em casos de fetos anencéfalos, não configurasse crime de aborto, pois não vida potencial a ser protegida. O Supremo fixou entendimento de que o feto sem cérebro, mesmo sendo biologicamente vivo, é juridicamente morto, sendo assim não goza de proteção jurídica, principalmente a jurídico-penal. Em seu voto, o Ministro Relator Marco Aurélio Mello, disse:

Está em jogo o direito da mulher de autodeterminar-se, de escolher, de agir de acordo com a própria vontade num caso de absoluta inviabilidade de vida extrauterina. Estão em jogo, em última análise, a privacidade, a autonomia e a dignidade humana dessas mulheres. Hão de ser respeitadas tanto as que optem por prosseguir com a gravidez – por sentirem-se mais felizes assim ou por qualquer outro motivo que não nos cumpre perquirir – quanto as que prefiram interromper a gravidez, para pôr fim ou, ao menos, minimizar um estado de sofrimento. (MELLO, 2012, p.46-47)

3 LIMITE AO ATIVISMO JUDICIAL

O Poder Judiciário está sujeito a limites impostos pela Constituição, mesmo utilizando-se do ativismo como uma forma de ultrapassar esses limites estabelecidos constitucionalmente, extrapolando de forma ocasional, há que se ter em vista que não seria viável e nem constitucional que fosse utilizado em todos os casos, mas sim, somente, para efetivação dos direitos fundamentais postos na CF, tanto os que de eficácia limitada, quanto os já regulamentados que não estão tendo eficácia no plano concreto.

Um método de limitação é a separação dos Poderes, que são divididos de forma tripartida, com base na teoria de Montesquieu, temos 3 Poderes: o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, mas na atualidade eles exercem funções mais complexas do que as idealizadas pelo autor inicialmente, atualmente não pode-se pensar em uma divisão total, onde cada um é isolado e exerce somente sua função específica, deve-se salientar que esta separação é funcional e não material, pois o Poder do Estado é uno e soberano, mas dividido em três frações para seu exercício. A CF dispõe que eles são independentes e harmônicos entre si.4 Na verdade, cada órgão tem uma função que lhe é predominante, mas não exclusiva, eventualmente um Poder poderá realizar a função material de outro, esse exercício deve ocorrer de maneira harmônica para que um poder não usurpe uma função ou direito de outro poder. As funções do Judiciário acabam sendo mais incisivas e com isso interferem mais nos outros Poderes.

A separação dos Poderes é de grande importância para a consolidação do Estado Democrático de Direito, mas não pode ser adotado com tanta rigidez sob pena do Estado não alcançar seu objetivo -o bem comum- sendo necessário que houvesse um controle recíproco denominado sistema de freios e contrapesos.

O sistema de freios e contrapesos é um complemento ao princípio da separação dos poderes, e permite a cada poder, exercendo a competência que lhe é atribuída, controlar outro poder e ser controlado, mas também é fundamental à atuação harmônica e independente dos poderes de forma que todos cumpram suas funções estabelecidas constitucionalmente. Mas é importante salientar que além de suas funções típicas, eles também possuem funções atípicas, nesse sentido:

Significa dizer que o Poder Legislativo além de elaborar leis e fiscalizar o Executivo (com auxílio do Tribunal de Contas), também cabe a ele, certas vezes, administrar e julgar; além do Poder Executivo exercer a governança, também é função dele exercer a jurisdição e legislar; e, por fim, além do Poder Judiciário desempenhar sua função judicante, em certas situações, também legisla e administra. (ROCHA, p.10)

O exercício das funções atípicas propicia o ativismo judicial, visto que tal função exercida não está estabelecida preponderantemente para o poder que a esta exercendo. A função atípica de um Poder é a função típica de outro, ou seja, como exemplo do Poder Judiciário, a função atípica dele seriam as funções típicas do Legislativo e do Executivo.

Entendemos que os limites impostos a mutação constitucional podem ser aplicados como limite ao ativismo. As mutações constitucionais possuem natureza informal, pois não seguem uma forma prevista em lei e o processamento ocorre por meio de usos e costumes, interpretações e construções dos tribunais, sem previsão de quando acontecerá. (OLIVEIRA, 2014)

Quanto aos limites a mutação constitucional, tem dois que precisam ser observados: as possibilidades e sentidos possíveis do texto que está sendo interpretado e a preservação dos princípios que norteiam a Constituição. (BARROSO, 2010, p.128)

Barroso esclarece que se os limites forem ultrapassados haverá violação ao poder constituinte e a soberania popular. (BARROSO, 2010, p.128)

Nesse sentido, Paulo Bonavides entende que quanto mais rígida for uma constituição, mais os métodos de interpretação devem ser flexíveis, de modo que permita a adequação ao meio político e social, entende, também, que para que a ordem constitucional seja preservada é necessário que o método de interpretação seja utilizado como forma de atualização das normas constitucionais. (BONAVIDES, 2006,p.458-459)

Deve-se salientar que o instituto da auto-contensão judicial, que é o oposto do ativismo, adota uma concepção mais discreta a respeito do papel do Poder Judiciário, concepção esta que busca diminuir a interferência do Judiciário em outros Poderes, principalmente em matérias politicamente controvertidas, também para que não haja risco ao sistema de freios de contrapesos. A principal diferença entre os dois institutos é que o ativismo busca extrair o máximo do texto constitucional, sem invadir o campo da criação do livre Direito, e a auto-contensão diminui o campo de incidência da CF em favor de instâncias tipicamente políticas. (BARROSO, 2008, p. 7)

O ativismo não pode se dar de maneira ilimitada, em detrimento dos outros Poderes, pois em algumas vezes o julgador não é capacitado para adentrar em determinadas questões. Com isso, vale dizer que o Judiciário deve agir com razoabilidade, o limite seria esse e o próprio texto constitucional, haja vista que dele emanam os fundamentos de uma sociedade e do ser humano. (LUSTOZA, 2015, p.239-245)

CONCLUSÃO

Com isso, conclui-se que a atuação ativista do STF é constitucional, baseada no controle recíproco exercido entre os Poderes, mas constitucionalidade seria limitada as questões referentes a direitos fundamentais abarcados pela Constituição. A utilização do ativismo de forma ilimitada feriria o princípio constitucional da separação dos Poderes e constituiria o Poder Judiciário de forma hegemônica, o que não é bem visto em Estados Democráticos de Direito.

Contudo, o ideal seria que fosse desnecessária a utilização do ativismo como forma de concretização de direitos fundamentais, pois o reconhecimento da força normativa da Constituição viabilizou a aplicação imediata e direta das normas constitucionais. Mas com a inoperância e ineficiência dos Poderes Legislativo e Executivo sua aplicabilidade fica comprometida, logo não proporciona aos verdadeiros titulares dos direitos os benefícios abarcados na Constituição.

O judiciário quase sempre pode, mas nem sempre deve intervir, deve analisar criteriosamente sua capacidade institucional, para que não acabe extrapolando os limites estabelecidos na CF, mesmo diante do papel proativo, quando estiver diante de uma ação em que não tenha como pedido algum direito fundamental deve-se acatar as escolhas legítimas feitas pelo legislador, assim como a discricionariedade do administrador, por conta da legitimidade democrática e da impossibilidade de o Poder Judiciário prever ou administrar os efeitos sistêmicos de decisões proferidas em casos individuais. O judiciário deve agir nos parâmetros da razoabilidade, esse é o principal limite, observando, também, a capacidade do julgador na matéria referente a ação ajuizada. Deve observar não só a razoabilidade, mas a própria Constituição, já que é dela que emanam os fundamentos essenciais da sociedade.

Evidentemente que a atuação do Poder Judiciário, mais precisamente do STF, deve ocorrer com fim de assegurar direitos fundamentais postos na Carta Magna para que sejam efetivados no plano concreto, pois se o STF for provocado não cabe a ele ficar inerte, em observância ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, consagrado no art. , XXXV, da CF/88.

Vemos que a mácula que há nos Poderes Executivo e Judiciário fez com que a sociedade fizesse um apelo moral por um STF mais forte e presente em decisões de conflitos importantes, com isso em alguns casos têm alcançado legitimidade social. Visto que a imagem de uma Corte constitucional mais justa e capaz de efetivar direitos fundamentais faz com que parte da sociedade ache razoável a prática do ativismo judicial, pois no que concerne a garantia dos direitos mínimos a dignidade da pessoa humana o Estado brasileiro caminha em passos lentos. Assim, enxergando no STF a possibilidade de amparo de direitos não executados ou não tutelados essa legitimidade gerada na sociedade é cada vez mais aparente.

Por fim, a principal preocupação é em busca do equilíbrio nas principais bases do Estado Democrático de Direito, ou seja, a tripartição dos poderes e a independência e harmonia entre eles. Visto que a interferência constante do Judiciário em pautas legislativas ou administrativas demonstra uma democracia frágil e debilidade no exercício da cidadania, pois os Poderes não exercem sua função típica corretamente para obtenção do bem comum.

1Constante no art. da CF/88, diz que os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário são harmônicos e independentes. A doutrina consagra que não há relação de subordinação ou de dependência no que se refere ao exercício de suas atribuições e, ao mesmo tempo, no estabelecimento de controle mútuo entre os três Poderes. A doutrina também diz que a independência entre eles não significa exclusividade no exercício das funções que lhes foram atribuídas, mas sim predominância no seu desempenho.

2Afirmando que as normas jurídicas não são mais somente as leis e decisões judiciais, a normatividade dos princípios reformula essa teoria.

3Os princípios deixam de ser fontes secundárias e tornam-se fontes primárias do direito, capazes de regular condutas.

4 Posto na Constituição Federal, no art. , da seguinte forma “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

ABSTRACT

JUDICIAL ACTIVISM: THE ROLE OF THE STF CURRENTLY IN THE DEFENSE OF FUNDAMENTAL RIGHTS

Although we are living in the exercise of the Democratic State of Law, there is a lack of operation of the Legislative Branch and inefficiency of the Executive Branch, with which occurs the phenomenon that we call judicial activism and the judicialization of politics, which will be differentiated at an appropriate time. The purpose of this academic article is to analyze how the Federal Supreme Court acts with a view to the enforcement of fundamental rights, and also to analyze whether the Judiciary is exceeding the limits of its jurisdiction in a recurring manner. It aims to demonstrate, relating the concept of activism to jurisprudence, whether judicial activism brings more benefits or risks to the Brazilian social reality.

Keywords: Democratic state of law. Judiciary. Judicial activism. Judicialization of politics. Federal Supreme Court.

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